İş Yerlerinde PCR Testi Zorunluluğu Ve Aşı Karnesi Uygulamalarının Hukuki Boyutu

İŞ YERLERİNDE PCR TESTİ ZORUNLULUĞU VE AŞI KARNESİ UYGULAMALARININ HUKUKİ BOYUTU

1. Giriş

COVID-19 Koronavirüs Pandemisi vaka sayılarındaki istikrarını ve ciddiyetini sürdürüyor olsa da sosyal algılar her geçen gün biraz daha değişmektedir. Sağlık Bakanlığı Bilgilendirme Platformuna göre; 2021 Ekim ortası itibariyle nüfusun %90’a yakını ilk doz, %75’i ikinci doz aşıyı olmuş bulunmaktadır.

Dolayısıyla vaka sayıları olağanüstü önlemlerin alındığı dönemlerin iki katına çıkmış olsa da gerek vatandaşların gerekse idari otoritelerin aşı uygulamalarının hastalığın seyrini hafifletiyor oluşuyla bağlantılı olarak normalleşmeye hazır olduğu gözlemlenmektedir.

Bununla bağlantılı normalleşme çalışmaları sürdürülürken sosyal ve ekonomik hayata kontrollü dönüş kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarından kimi zaman tavsiye niteliğinde kimi zaman ise emredici boyutta düzenlemeler öngörülmesi ile Pandeminin yeniden etkisini artırmasının önüne geçilmeye çalışılmaktadır.

2. Güncel Gelişmeler

   Konuyla ilgili ilk esaslı gelişme olarak Avrupa Veri Koruma Gözetmeni (“EDPS”) tarafından 9.8.2021 tarihli İşyerine Dönüş Rehberi (“Rehber”) yayınlanmıştır. Rehber özetle;

• İşyerlerine dönüş stratejilerinin kanunilik ilkesi ile bağlı olması,
• Kişisel verilerin işlenmesinde temel ilkeler ile hukuki sebeplerin dikkate alınması ve aydınlatma ve açık rıza bildirimlerinin geçerlik şartlarına dikkat edilmesi,
• Anayasal hak ve özgürlüklere mümkün olduğu kadar az müdahale edilmesi ve PCR testi sonucu gibi özel nitelikli kişisel verilerin kaydetme yöntemiyle işlenmesinden kaçınılması,
• Aşılama çalışmalarındaki gelişmeleri takip edebilmek veya kurum içinde mevcut durum tespitine yönelik anonim anket yapılabileceği,
• PCR zorunluluğuna dayanak olarak bir işletmesel karar alınmasının uygun olduğu, konularında tavsiye kararları ve örneklerle görüşlerini ilan etmiştir.
• Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın (“ÇSGB”) ise işverenlerin işçilerinden isteyeceği PCR testi ve işçilerini COVID-19 riskleri ve tedbirleri konusunda bilgilendirmesini içeren 2.9.2021 tarihli genel yazı (“Genelge”) 81 İl Valiliğine gönderilmiştir. Bu Genelgeye göre;
• İşverenlerin, tüm işçilerine koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında bilgilendirme yükümlülüğünden yola çıkarak işverenlerin COVID-19 aşısı tamamlamamış işçilerini yazılı olarak bilgilendirmesi gerektiği,
• İş ve sosyal güvenlik mevzuatı gereğince bilgilendirilmeye rağmen COVID-19 aşısını tamamlamamış işçilere kesin COVID-19 tanısı konması durumunda olası sonuçlarının işveren tarafından bu işçilere bildirileceği,
• İşyeri/işveren tarafından COVID-19 aşısı olmayan işçilerin 06/09/2021 tarihinden itibaren zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları istenebileceği ve test sonuçlarının gerekli işlemler için işyerinde kayıt altında tutulacağı kararlaştırılmıştır.
  • Akabinde, 28.09.2021 tarihli “Covid-19 PCR Test Sonucu ve Aşı Bilgisi Uygulamalarına İlişkin Kamuoyu Duyurusu” (“Duyuru”) ile Kişisel Verilerin Korunması Kurulu (“Kurul”) internet sitesinde birtakım izahlarda bulunmuştur. Bu izahlar 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) açısından aşağıdaki şekilde açıklanmaya çalışılmıştır:
• Kişilerin tahlil, görüntüleme, test, rapor, aşı durumu gibi sağlık durumlarına ilişkin bilgileri KVKK 6. maddesine göre kişisel sağlık verisi niteliğini haiz olup, özel nitelikli kişisel veri kategorisinde bulunmaktadır. Bu sebeple, söz konusu bilgilerin KVKK 6. maddesinde yer verilen işleme şartlarına uygun olarak işlenmesi gerekmektedir.
• Salgınla mücadele kapsamında aşı durumu ve PCR test sonucu gibi Covid-19’a ilişkin kişisel sağlık verilerinin; kamu sağlığının, kamu güvenliğinin ve kamu düzeninin korunması amacıyla işlenmesi gerekliliğinin ortaya çıkması kaçınılmazdır.
• Kanunun 28/1/ç bendinde, “Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini veya ekonomik güvenliği sağlamaya yönelik olarak kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında işlenmesi” halinde KVKK hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir.
• Salgın hastalık gibi kamu güvenliği ve kamu düzenini tehdit eden durumlarda bu tehdidi ortadan kaldırabilmek amacıyla salgın hastalığın bulaşıcılığının önüne geçilebilmesini teminen kanunla yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşlarınca yürütülen faaliyetler kapsamında kişisel verilerin işlenmesinin de Kanunun 28/1/ç bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.
• Covid-19’un sebebiyet verdiği salgın hastalığın kamu güvenliği ve kamu düzenini tehdit etmesi sebebiyle hastalığın yayılımını engellemek amacıyla Covid-19 aşı bilgisi ve/veya negatif sonuçlu PCR test bilgisinin anılan madde hükmü kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarınca yürütülen önleyici ve koruyucu faaliyetler kapsamında işlenmesinin önünde bir engel bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu kişisel veri işleme faaliyetlerinin Kanunun 28/1/ç bendi kapsamında gerçekleştirilebileceği, bununla birlikte, Covid-19 salgını kapsamında yürütülen kamu güvenliğini ve kamu düzenini koruma amacına yönelik faaliyetler dışında kalan ya da bu amacı aşan nitelikteki kişisel veri işleme faaliyetlerinin KVKK kapsamında yer alacağı değerlendirilmektedir.

3. PCR Testi ve Aşı Karnesi Sunma Zorunluluğu ve Uygulaması

Aşılama faaliyeti ve PCR testleri kişinin vücut bütünlüğüne dokunan tıbbî müdahaleler olup müdahalede amaç kamu yararının korunmasıdır. Bu sebeple zorunlu PCR testi ve aşı karnesi uygulamalarını Anayasa’nın “Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması” başlıklı 13. maddesi ve “Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı” başlıklı 17. maddesi ile birlikte yorumlamak gerekmektedir. 

Anayasanın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabilir.” ve yine 17. madde “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Kanunları yorumlarken salt lafzi yorumlama ilkesinden kaçınmak ve kanunların “korunmaya çalışılan değer” kavramı da göz önünde bulundurularak ruhuyla yorumlamak hukuk sistemlerinin amaçsallaşmasını sağlamaktadır. Bu sebeple PCR testi yapma ve aşı karnesi uygulaması gibi kişinin hürriyetini ve vücut dokunulmazlığını ihlal eden durumların ancak kanunla belirlenebileceği sonucuna kolaylıkla ulaşılabilir.

Anayasa madde 17’ye göre vücut dokunulmazlığına hukuka uygun müdahale ancak kanunda yazılı haller ve tıbbi zorunluluk hallerinde yapılabileceğinden yönelebilecek ilk kanuni dayanak Umumi Hıfzıssıhha Kanunu madde 57’dir. Bu maddede sınırlı sayıda sayılan hastalık hallerinde yine aynı kanunun 72. Maddesinde belirtilen önlemlerin alınacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu bu hastalıkları tek tek belirlediğinden ilgili maddede sınırlı sayı (numerus clausus) prensibinin geçerli olacağı ve Covid-19’un bu hastalıklardan sayılmadığı kabul edilmelidir. 

Bu nedenle COVID-19 Pandemisi sebebiyle getirilen PCR testi ve aşı karnesi sunma zorunluluğu Anayasa 13 ve 17. maddeleri ile birlikte düşünüldüğünde, ÇSGB tarafından PCR testi zorunluluğunun genelge ile düzenlenmesi temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılabileceği gerçeğinin ihlalini ve kanun koyucunun yetki gaspı çerçevesinde hukuka aykırı sonuçları ortaya çıkarabilecektir.

Bununla birlikte, Duyuruya ilk bakışta istisna kapsamına girecek uygulayıcıların kamu kurum ve kuruluşları olduğu ve özel sektörün aynı korumadan yararlanamayacağı açıktır. Duyurunun son paragrafında yer alan “bu amacı aşan nitelikteki veri işleme faaliyetlerin KVKK kapsamında yer alacağı” ibaresi işverenler açısından risk doğurabilecek nitelikte, bu faaliyetler kapsamında çalışanlarından “mecburi açık rıza” temin etmesini zorunlu kılan bir söylemdir.

Tarafımızca daha önce kaleme alınmış yazımızda da daha önce açıklandığı üzere zorunlu aşı uygulamalarının hayata geçirilebilmesi için öncelikle gönüllü aşı uygulamalarında beklenen oranlara ulaşılamaması gerekmektedir. Ülkenin büyük çoğunluğunun gönüllü uygulanan politikalar doğrultusunda aşılanmış olması, zorunlu aşı politikalarına geçilmeyeceğinin göstergesidir.

Bu bakış açısıyla düşünüldüğünde, işverenlerin, çalışanlardan aşı karnesi ya da buna dair delil talep etmesi ulusal aşılama politikalarının gönüllü yapısını ve yetişkin bireylerin kendi tedavileri ile ilgili karar verme haklarını öngören özerklik ilkesini zayıflatabilir. Bunun yanında açıkça yetkilendirilmemiş işverenlerin aşı karnesi veya PCR testi talep etmesinin birincil seçenek olarak uygulanması gelecekte kolaylıkla ölçüsüz olarak yorumlanabilecek ve idari para cezalarına sebep olabilecektir.

Kurul’un yayınlamış olduğu Duyuruda muğlaklıklar bulunması sebebiyle Kurul’un ikincil iletişim kanalları aracılığıyla işverenlerin istisna kapsamında olup olmayacağıyla ilgili ek açıklama taleplerine karşı ÇSGB talimatıyla hareket edecek olan işverenlerin de istisna kapsamında yer alacağı belirtilmiştir. Ancak bu açıklama her halde talihsiz sonuçlara neden olmuştur.

Şöyle ki, Bakanlık talimatıyla hareket ediyor olsa da normlar hiyerarşisi bakımından geçerli kabul edilebilecek herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır; bu sebeple söz konusu verilerin işlenebilmesi için açık rıza şartı gerekmektedir, ancak bu yolun uygulanması halinde istisna kapsamına gireceği açıklamasında bulunan kurul “açık rızanın alınmasının herhangi bir dayanağı bulunmaması” sebebiyle ihlal kararına hüküm verebilecektir. Kanun’un 28.madde istisnasına dayanma lüksü yalnızca kamu otoritelerine verilmiş olmalıdır.

4. İşverenin Yükümlülüğü

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 16. maddeleri ile Genelge’de de belirtildiği üzere işveren, işçilerin tüm sağlık ve güvenlik tedbirleri ve bu tedbirlere uyulmamasının sonuçları hakkında işçiyi bilgilendirmek ile yükümlüdür. İşveren, COVID-19 aşısını olmayan işçilere bu bildirim yükümlülüğünü yazılı olarak yapmak zorundadır ve 6.9.2021’den itibaren COVID-19 aşısı olmayan işçilerden haftada bir kez PCR testi isteyecek ve bu test sonuçlarını kayıt altında tutacaktır.

Yürütmenin PCR testini işçiye zorunlu tutması sebebiyle işveren, aşı olmayan işçilerin PCR testi yaptırmak için mesai saatleri içinde geçirdiği zamanı ücret kesintisi yaparak işçiye yansıtamayacaktır. İşverenin ücret kesintisi yapması halinde borçlu temerrüdü vuku bulabilecektir.

İşverenin aşı olmayan işçiye COVID-19 tanısı konması durumunda işçiyi oluşabilecek hukuki sonuçlar hakkında bilgilendirmesi gerekmektedir. İş Kanunu Madde 25-1/a hükmü uyarınca işçinin kendi kastı sebebiyle doğacak bir hastalığa yakalanması durumunda bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına 3 iş günü veya bir ayda 5 iş gününden fazla sürmesi durumunda işverene haklı nedenle iş sözleşmesini fesih hakkı doğabileceği düzenlenmiştir.

İlgili kanun maddesi COVID-19 bazında düşünülecek olduğunda aşı olmak, hastalığı veya taşıyıcılığını engelleme konusunda kesin bir sonuç doğurmamaktadır. Bu nedenle işverenin haklı nedenle fesih hakkı bulunmasa dahi işverenin aşı olmayıp COVID-19 olan işçilere karşı geçerli nedenle fesih yoluna başvurabileceği değerlendirilebilir.

5. İşçinin Yükümlülüğü

İş ve sosyal güvenlik mevzuatı ve Türk Borçlar Kanunu açısından işçinin işverenin işine karşı sözleşmesel özen yükümlülüğü bulunmaktadır. PCR testi uygulamasına karşı çıkan işçilerin iş sözleşmelerinin mevcut yasal mevzuat uyarınca hukuk düzeni tarafından koruma altına alınamayacağını ve işverene haklı nedenle fesih yolunu açmasa da geçerli fesih sayılabileceği söylenebilecektir.

Aşı olmayıp PCR testi uygulamasını tercih eden işçilerin COVID-19 pozitif olması ve işe devamlılıklarının kanunda belirtilen sürelerin altında kalması halinde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilemeyeceği ancak geçerli nedenle feshedilebileceği gündeme gelebilir.

Aşı olan ve COVID-19 pozitif durumda olan işçilerin iş sözleşmelerinin devamsızlıkları uyarınca feshedilmesi, işçinin özen yükümlülüğünü yerine getirdiğinden hareketle işveren tarafından haklı veya geçerli nedenle feshe konu olmayacaktır.

Ancak her halde bütün senaryolar özelinde işverenin feshin son çare olması ilkesini birincil derecede gözetmesi gerektiği unutulmamalıdır.

6. Sonuç

Gerek Anayasa gerek ilgili mevzuat uyarınca ÇSGB’nin işyerlerinde PCR testi uygulamasını öngören Genelgesi ve Kurul’un yayınlamış olduğu Duyuru, içinde birçok boşluk bulundurmakta olup düzenlemelere uyulmaması sonucunda işveren ile işçi arasındaki iş sözleşmesinin ne yönde evirileceği, işverenlerin Duyuru kapsamında istisna sayılıp sayılmayacakları belirsizdir.

Genelge ile PCR testi uygulamasının getirilmesi kendi içinde temel hak ve özgürlüklerin kanuni yol olmadan kısıtlanmasına neden olduğundan doğabilecek hak ihlallerinde yargı mercilerinin ne yönde karar vereceği tartışma konusudur.

Bu hususta kanun koyucu tarafından yapılan düzenlemelerin genel yazı, genelge veya kararname ile yapılmasından ziyade Avrupa Birliği örneğinde olduğu gibi kanunlaştırma yoluna gidilmesinin, bu yöndeki tartışmaların önüne geçebileceği kanaatindeyiz.