İŞ SÖZLEŞMESİNDE BULUNMASI GEREKEN ZORUNLU UNSURLAR
Bir iş sözleşmesinin varlığından söz edebilmek için 4857 s. İş Kanunu (“İK” veya “Kanun”) üç ana unsurdan bahsetmekle birlikte Kanunda yer almayan ancak gerek Yargıtay kararlarında gerekse uygulamada karşımıza çıkan ve iş sözleşmelerinde aranan başka unsurlar da bulunmaktadır. Bu yazımızda GRC Legal olarak İş Kanunu, Yargıtay Kararları ve Doktrin çerçevesinde iş sözleşmesinde bulunması gereken tüm zorunlu unsurları değerlendireceğiz.
1.İş Görme Edimi, Bağımlılık ve Ücret
İK madde 8 uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (çalışan) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir.” Bu kapsamda Kanun bir iş sözleşmesinin varlığından bahsedebilmek için zorunlu bir şekil şartı aramamakla birlikte iş sözleşmesinde bulunması gereken üç ana unsurdan bahsetmektedir. Bu unsurlar İş Görme Edimi, Ücret ve Bağımlılık ’tır. İş sözleşmesinin varlığı için her şeyden önce bir iş görme ediminin üstlenilmiş bulunması gerekmektedir. Söz konusu olan iş, bir gerçek kişinin ekonomik bakımdan iş olarak değerlendirilebilen her türlü çalışmasıdır. İş sözleşmelerinde çalışan az veya çok işverene bağlıdır. Yani o çalışmasını işverenin gözetimi ve denetimi altında yapar. Ancak iş sözleşmesindeki bağımlılık ilişkisini bir ekonomik veya teknik bağımlılık olarak değil, daha ziyade kişisel/hukuki bağımlılık olarak anlamak gerekmektedir.
İş görme unsuru ve bağımlılık gibi ücret de iş sözleşmesinin esaslı unsurlarından birini oluşturmaktadır. Çalışan ile işveren arasında iş sözleşmesi kurulurken kararlaştırılan veya bir koşul ileri sürülmeden işverenin çalışanı işe alırken bildirdiği ücret “asıl ücret” veya “çıplak ücret” olarak tanımlanmakta; asıl ücrete eklenen ve çalışana yan ödeme biçiminde sağlanmış bulunan para ve parayla ölçülebilen yararlar toplamına ise “giydirilmiş ücret” veya öğretide “geniş anlamda ücret” denilmektedir. Geniş anlamda ücretin içine dahil olan haklara ikramiye, prim, sosyal yardımlar (yemek yardımı, yakacak yardımı, giyim yardımı, ulaşım yardımı), özel sağlık sigortaları örnek verilebilecektir.
Ücret söz konusu olmadıkça iş sözleşmesinin varlığından söz edilemeyecektir. Ancak ücretin iş sözleşmesinin zorunlu bir unsuru olması, bunun mutlaka açıkça belli edilmesi gerektiği anlamına gelmez. Yapılan iş için bir ücret ödenmesinin gerekli ve olağan görüldüğü hallerde kural olarak taraflar arasında ücretin kararlaştırıldığı kabul edilecektir. Nitekim 6098 s. Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) madde 401 uyarınca da İşveren, çalışana sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür.
YİBK, 18.11.1964, 2/4, RG, 27.11.1964 tarihli kararında “Çalışmanın ücretsiz oluşu ile ücretli olup da bu ücretin belli edilmemiş bulunmasını birbirinden şüphesiz ayırt etmek gerekir. İkinci halde şayet diğer unsurlar varsa salt ücretin belirlenmemesinden ötürü iş sözleşmesinin yokluğundan söz edilemez. Böyle bir durumda ücret, asgari ücretten az olmamak üzere, rayiç esas üzerinden belli edilir.”
Y9HD, 14699/1530, 28.01.2010 tarihli kararında “İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı çalışanın kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal çalışanlar, o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.” şeklinde hüküm kurarak ücretin miktarının iş sözleşmelerinde mutlaka yazılması gereken zorunlu bir unsur olmadığını açıkça belirtmiştir. Yukarıda yer alan unsurlar Kanunda açıkça düzenlenmiş olmakla birlikte Yargıtay kararlarında karşımıza çıkan ve iş sözleşmelerinde aranan başka unsurlar da bulunmaktadır. Bu unsurları göz önünde bulundurduğumuzda birtakım sorular gündeme gelmektedir. Şöyle ki;
2.İş Sözleşmelerinin Her Sayfası İşçilere İmzalatılmalı Mıdır?
İş sözleşmelerinin açık, net ve kanuna uygun bir şekilde yazılıp karşılıklı imzaların atılması mağduriyetlerin önüne geçmesi bakımından çok önemlidir. Buna ek olarak, sözleşmedeki tüm hükümlerin bağlayıcı olması adına her sayfanın çalışan tarafından imzalanması gerekmektedir. İmzalanmayan sayfalardaki hükümler, Yargıtay nezdinde taraflar açısından bağlayıcı değildir. Yargıtay 22. HD., E. 2015/27842 K. 2015/29273 T. 20.10.2015 tarihli kararında “Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde her ne kadar yıllık iki yüz yetmiş saate kadar olan fazla çalışmaların ücrete dahil olduğu düzenlenmiş ise de iş sözleşmesinde bu düzenlemenin yer aldığı sayfada davacı imzası yoktur. Bu sebeple, iş sözleşmesinin bu hükmü çalışanı bağlamaz. “ şeklinde hüküm kurmuştur.
3.İş Sözleşmelerine Tarih Yazılmalı Mıdır?
İş sözleşmelerinden doğan kıdem tazminatı, yıllık izinli ücret hakkı gibi işçilik alacakları bakımından işe başlama tarihi esas alındığından, iş sözleşmelerinde tarih yazılması gereklidir. Yargıtay 9. HD., E. 2021/1390 K. 2021/5207 T. 1.3.2021 tarihli kararında “Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 8.maddesinde 270 saatlik fazla çalışma süresinin ücret içinde olduğu belirtilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararına esas alınan bilirkişi raporunda, iş sözleşmesinin tarihsiz olması ve davacıdan her yıl fazla çalışma onayı alınmadığından bu hüküm dikkate alınmamıştır.
Bölge Adliye mahkemesi ise yılda 270 saat fazla çalışma süresini, hesaplanan fazla çalışma süresinden tenzil etmiştir. Ancak; dosya içinde bulunan iş sözleşmesinde tarih bulunmamaktadır. Bu sebeple hangi tarihten itibaren sözleşmesinin hüküm ifade edeceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Tarih bulunmayan iş sözleşmesinin söz konusu yıllık 270 saat fazla mesai ücretinin, ücret içinde olduğuna dair hükmü geçerli kabul edilemeyeceğinden yıllık 270 saat fazla mesainin, fazla çalışma süresinden tenzili hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.” şeklinde hüküm kurmuştur. Bu nedenle iş sözleşmelerinde her ne kadar tarih kanunda zorunlu bir unsur olarak karşımıza çıkmasa da olası bir dava durumunda sözleşmenin hangi tarihten itibaren geçerli olacağı noktasında önem arz edecektir.
4.İş Sözleşmelerinde Çalışma Saatleri Açıkça Kararlaştırılmalı Mıdır?
Çalışma saatlerinin belirlenmesi iş sözleşmelerinin esaslı unsurları arasında bulunmamaktadır. Nitekim, İK madde 67 uyarınca “Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde çalışanlara duyurulur.” hükmü ile bir zorunluluk öngörülmemiştir. İş Kanuna İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği madde 8 “Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde çalışanlara uygun araçlarla duyurulur. Yapılan işlerin niteliğine göre, işin başlama ve bitiş saatleri çalışanlar için farklı şekilde düzenlenebilir.” hükmüne amirdir. Mevcut hükme göre, işveren çalışanların günlük çalışmalarının hangi saatte başlayıp hangi saatte biteceğini ve bu arada yine saatlerde çalışmaya ara verilip dinlenme imkânı tanınacağını işyerinde çalışanlara duyurmakla yükümlü olmakla birlikte bu duyurunun nasıl yapılması gerektiğine yer verilmemiştir. İş sözleşmelerinde çalışma saatlerine yer verilmesi bir zorunluluk olmamakla birlikte işçilik alacaklarından özellikle fazla çalışma ücretinin hesaplanması konusunda ispat niteliği açısından çalışma saatlerinin iş sözleşmesinde belirlenmiş olması önem arz edecektir.
Şöyle ki; Yargıtay güncel bir kararında haftalık çalışma saatini işyeri eki niteliğindeki bilgilendirme formu aracılığıyla 48 saat olarak belirleyen işyeri prosedürüne dayanarak, fazla çalışma ücretinin haftalık 48 saat çalışma üzerinden değerlendirilmesi yönünde karar vermiştir. Yargıtay 9HD, 2022/4469 E., 2022/6420 K. 24.05.2022 tarihli kararında “Davacı tanıklarının beyanlarına göre tespit edilen fazla çalışma süresi yerindedir. Ancak davacı ile davalı işveren arasında imzalanan iş sözleşmesinin eki niteliğindeki bilgilendirme formunda haftalık çalışmanın 48 saat olarak (6×8=48) kararlaştırıldığı ve ücretin de buna göre belirlendiği dikkate alındığında haftalık 48 saatin üzerindeki çalışma bakımından fazla çalışma ücreti hesaplanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca İlk Derece Mahkemesince yapılacak iş haftalık 48 saati aşan süre bakımından fazla çalışma ücreti hesaplanmak suretiyle buna göre tespit edilecek fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alınmasıdır. Açıklanan ilke ve esaslar gözetilmeden karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” İfadeleriyle taraflar arasında bulunan sözleşmede çalışma saatlerinin 45 saatin üzerinde kararlaştırılması ve ücretinde bu kapsamda belirlenmesi halinde sözleşmede kararlaştırılan saatin üzerinde yapılan çalışmaların fazla çalışma olarak kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir.
5.Deneme Süresi İş Sözleşmesinde Açıkça Belirtilmeli Midir?
İK madde 15 uyarınca “Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir. Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır”. Aynı Kanunun “Süreli Fesih” başlıklı 17 inci maddesinde ise, “İşi altı aydan az sürmüş olan çalışan için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra feshedileceği” hükmü mevcuttur.
Madde hükümleri incelendiğinde deneme süresi içerisinde olan çalışan veya işveren ihbar süresine bağlı kalmadan (karşı tarafa önceden haber vermeden) iş sözleşmesini feshetme hakkına sahip olduğu görülmektedir. Deneme süresinin amacı çalışan veya işverenin önceden karşı tarafa haber vermek veya herhangi bir tazminat ödemek zorunda kalmadan, iş sözleşmesini feshetme imkânı vermesidir. Bu nedenle, deneme süresi içinde işten ayrılan çalışan veya çalışanı işten çıkaran işverenin karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme zorunluluğu bulunmamaktadır. Deneme süresinin yazılı olması bir geçerlilik şartı değildir. Ancak deneme süresi yazılı ispat şartına tabidir. Bu sebeple yazılı ispatın söz konusu olamadığı hallerde ihbar sürelerine uyulmalıdır.
Yargıtay 9.HD., 2019/15921 E. 2009/13019 K. deneme süresine ilişkin kararında “… Deneme süreli kayıt içeren iş sözleşmesini diğer iş sözleşmelerinden ayıran en önemli unsur, deneme süresi öngörmesidir. Asıl olan iş sözleşmesinin deneme süresi söz konusu olmaksızın yapılmasıdır. İş sözleşmesinin deneme süresi kaydıyla yapılmış olması, istisnai bir durumdur. İşçinin işe yeni girmiş olması ise, tek başına, deneme süresinin taraflarca öngörülmüş olduğunun delili sayılmaz. İşçinin işe girdiği tarihten başlayarak iki ay geçmeden iş sözleşmesini, kendisinin veya işverenin ihbar öneli vermeden feshetmesi, deneme süresi kaydını göstermez. Bunun içindir ki, başkaca delil ve belirtiyle kanıtlanmış olmadıkça, deneme süresinin varlığını iddia eden taraf, istisnai durumu ileri sürmüş olduğundan, bu iddiasını ispatla yükümlü tutulmalıdır. Zira, kurala aykırı bir durumu iddia eden, iddiasını ispatla yükümlüdür. Deneme süreli iş sözleşmesinin şekli konusunda yasada açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak özellikle ispat yükü açısından yazılı yapılması gerekir. Yazılı yapılması geçerlilik şartı değil, ispat şartıdır…” şeklinde hüküm kurarak taraflardan deneme süresi bulunduğunu iddia eden tarafın bu iddiasını ispat etmesi gerekliliği belirtmiştir. Bu nedenle iş sözleşmelerinde yer alması gereken deneme süresi geçerlilik şartı olarak karşımıza çıkmasa da ispat şartı olarak bulunması gereken zorunlu unsurlar arasında kabul edilmelidir.
6.İşyerinde Uygulanmakta Olan Ücretten Kesme Cezası İş Sözleşmesinde Açıkça Belirtilmeli Midir?
İK madde 38 uyarınca “İşveren toplu sözleşme veya iş sözleşmelerinde gösterilmiş olan sebepler dışında çalışana ücret kesme cezası veremez.” Yargıtay 9. HD., E. 2009/45074 E. 2012/6465 K. 29.02.2012 tarihli kararında “Mahkemece yapılacak iş 4857 sayılı kanunun 38. maddesi göz önünde tutularak işyerinde uygulanan yönetmelik, ceza cetveli, iş sözleşmesi eki diğer belgeler vb. tüm belgeler getirtilerek işbu belgelerde davacının iddia edilen eylemine karşılık ücretten kesme cezası öngörülüp öngörülmediğinin tespiti ile sonuca göre karar vermektir.” şeklinde hüküm kurmuştur. Gerek İK gerekse Yüksek Mahkeme ücretten kesme cezasının iş sözleşmesi veya eki niteliğindeki belgelerde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmemesi haline, çalışana ücret kesme cezası verilemeyeceğini açıkça belirtmiştir. Burada amaçlanan şey, çalışanın hangi davranışı yapması halinde ceza alacağını bilmesi ve o davranışı yapmaktan kaçınmasıdır. Bu nedenle çalışana yapılacak ücret kesintisinin nedeni ile ücret kesintisinin miktarı, gerekçeleri işveren tarafından derhal bildirilmeli ve çalışan hangi eylemi neticesinde ceza aldığını açık bir şekilde bilmelidir.
İşçinin ücretinden bu kapsamda yapılacak kesintilerin bir ayda iki gündelikten veya parça başına yahut yapılan iş miktarına göre verilen ücretlerde çalışanın iki günlük kazancından fazla olmaması gerekmektedir. Kanun koyucu “İşçi ücretlerinden bu yolda yapılacak kesintiler bir ayda iki gündelikten veya parça başına yahut yapılan iş miktarına göre verilen ücretlerde çalışanın iki günlük kazancından fazla olamaz.” hükmü ile yapılacak kesintiler için bir sınırlama getirmiştir. Kanunda belirtilen ücret kesintisi sınırını aşan toplu iş ve iş sözleşmelerinde yer alan ücret kesintisi miktarları geçersiz sayılacak olup çalışan fazla yapılan kesintinin kendisine geri ödenmesini talep edebilecektir. Ücret kesintisi cezasına, çalışanın cezaya itiraz etme hakkı mevcut olup işverenin bu itirazı kabul etmemesi halinde uyuşmazlık yargıya taşınabilecektir. Bu nedenle, olası yargılamada işveren tarafın herhangi bir sorun ile karşılaşmaması için yukarıda belirtilen şartlar dahilinde çalışanın ücretinden kesinti yapılması gerekmektedir. Ancak her ne kadar kanun koyucu yasada ücretten kesme cezasını bir ayda iki gündelik ile sınırlamış bulunsa da bir ay içinde uygulanmamak kaydıyla, belirtilen miktardan daha fazla ücret kesme cezasının verilmesinin mümkün olduğu kabul edilmelidir. Buna göre, çalışanların farklı çeşitli davranışlarına, 3 ve daha fazla gün ücret kesme cezası verilebilmeli, bir ay içindeki birkaç ceza kesme gerektiren davranışına birkaç ceza verilebilmelidir. Ancak önemli olan bu cezaların tahsilinin aynı ay içinde tahsil edilmemesi gerekliliğidir. 1 Son olarak ücretten kesme cezasının uygulanmasında çalışandan savunma alınması İş Kanunu uyarınca bir zorunluluk olmasa da olası bir yargılamada işverenin başka sorunlarla karşılaşmaması adına önem arz etmektedir.
7.İş Sözleşmesinde Başka İşte Çalışma (Yan İş) Yasağı Açıkça Yer Verilmeli Midir?
Kanunda başka işte çalışma yasağı ile ilgili açık ve genel bir hüküm mevcut değildir. Ancak çalışanın işverenin haklı menfaatlerine zarar verecek yahut tehlike arz eden bir yan işte çalışması İK 25 maddesiyle belirtilen sadakat borcu kapsamında doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlar içinde yer alacak ve bu nedenle işverenin haklı fesih veya geçerli nedenle fesih hakkı gündeme gelebilecektir. Dolayısıyla, çalışan için hangi yan işin yasak olup olmadığını, sadakat borcu kapsamında değerlendirilmelidir. TBK madde 396 “İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır.” hükmünü düzenlemek suretiyle çalışanın sadakat borcunu tanımlamıştır.
Yargıtay sadakat yükünü “Sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisi kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.” şeklinde tanımlamıştır. Sadakat borcuna aykırılık oluşturan çok sayıdaki çalışan davranışlarının neler olabileceğinin önceden saptanması ve tek tek sayılması mümkün değilse de TBK ilgili maddenin 3. fıkrası ile “İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez.” hükmüne yer vermiştir. 2 Başka işte çalışma yasağı kapsamında, çalışanın yan işte çalışmasından çok, yan işin sadakat borcuna aykırılık teşkil edip etmemesi hususu önem arz etmektedir. Dolayısıyla çalışanın yan bir işte çalışmamasında işverenin haklı bir menfaatinin olmadığı durumlarda çalışan yan iş yapma serbestisine sahip olabilecektir. İşçinin yan iş tutması, onun asıl işindeki verimini olumsuz yönde etkiliyorsa o zaman işverenin haklı bir menfaatinden bahsedilebilecektir. 3 Nitekim Yüksek Mahkeme yapılan yan iş nedeniyle asıl işteki performansın etkilenmesi ya da işverenin zarar görmesi halinde, çalışanın başka işte çalışmasının “çalışanın doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışı” olarak değerlendirilerek iş sözleşmesinin feshi için İK m.25(2)(e) kapsamında haklı neden teşkil edeceğini belirtmektedir.
Yargıtay 7. HD., 2015/4567 E., 2015/12025 K. 15.6.2015 tarihli ilamında “Davalının, mesai sonrasında başka bir işyerinde çalışmasını yasaklayan bir hüküm iş sözleşmesinde ya da hukuk sistemimizde bulunmamaktadır. İşverence, çalışanının mesai sonrası yaptığı iş nedeniyle zarara uğradığı veya işyerinde düzenin bozulduğu ya da çalışanın performansının düştüğü hususları iddia ve ispat edilmemiştir.” ifadeleriyle çalışanın başka işte çalıştığı gerekçesiyle iş sözleşmesinin sonlandırılabilmesi için iş sözleşmesinde buna ilişkin bir hüküm bulunup bulunmadığına bakılması gerektiği ifade edilmiştir. Yargıtay bu tür sözleşmesel kayıtları güncel kararlarında geçerli saymakta ve sözleşmede yer alan yan iş yapma yasağına rağmen çalışanın başka bir işte çalışmasını, taraflar arasındaki iş sözleşmesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle sözleşmenin feshi için geçerli neden kabul etmektedir.
Son olarak kural olarak kanun koyucu başka işte çalışmayı yasaklamamakla birlikte çalışanın bu çalışmasının yasada belirlenen sınırlara uygun olması gerekecektir. Bu kapsamda, çalışanın asıl işinden ücretli yıllık izin aldığı zaman zarfında, başka işte çalışmaması gerekmektedir. Zira yıllık ücretli iznin amacı, bir yıl çalışan çalışanın dinlenmesinin sağlanması olup çalışanın bu zaman diliminde çalışması, yıllık ücretli iznin amacına aykırılık teşkil edecektir. İK madde 58 hükmünde de yıllık ücretli iznini kullanmakta olan çalışanın izin süresi içinde ücret karşılığı bir işte çalıştığının anlaşılması halinde, bu izin süresi içinde kendisine ödenen ücretin işveren tarafından geri alınabileceği düzenlenmektedir.6 Yıllık iznin yanı sıra, çalışanın raporlu olduğu süre içerisinde de başka bir işte çalışmaması gerekmektedir.
Saygılarımızla,
GRC|LEGAL
