ÇALIŞANIN HIV/AIDS HASTALIĞINA YAKALANMASININ İŞ SÖZLEŞMESİNE ETKİLERİ
Günümüzde hala en önemli halk sağlığı sorunların biri olan HIV/AIDS, bir sağlık sorunu olmanın ötesinde, toplumsal cinsiyet, hukuk, güvenlik ve insan hakları alanlarının önemli bir kesişim noktası olarak kabul edilmektedir. Etkin tedavi yöntemleri sayesinde HIV ile yaşayan bireyler çalışma hayatında yer almakla birlikte, dünyada halen üstesinden gelinememiş bir sorun olan HIV’e bağlı sosyal damgalama ve ayrımcılığa maruz kalabilmektedir.
Bu çalışmamızda ise HIV/AIDS hastalığına yakalanan çalışanların iş sözleşmelerinin söz konusu hastalık gerekçe gösterilerek feshedilip edilemeyeceği hususları gerek Yüksek Mahkeme kararları gerekse Doktrin görüşleri çerçevesinde incelenecektir.
1.HIV/AIDS NEDİR?
AIDS (Edinilmiş Bağışıklık Eksikliği Sendromu, “Acquired Immune Deficiency Syndrome”), HIV adı verilen virüsten kaynaklanan bir hastalıktır. HIV, İnsan İmmün Yetmezlik Virüsü (Human Immunodeficiency Virus) anlamına gelmektedir. HIV virüsü, insanın bağışıklık sisteminin sağlıklı fonksiyonlarına etki eden ve onu güçsüz hale getiren bir virüs olup bu virüsün işgali nedeniyle bağışıklık sistemi ciddi şekilde bozulunca, vücut bir dizi hastalığa karşı dirençsiz bir duruma gelmektedir.
AIDS, vücudun kendi kendini iyileştirme mekanizmasını ciddi anlamda sarsmakta ve vücudu enfeksiyonlara karşı dirençsizleştirmektedir. Dünya Sağlık Örgütü, AIDS hastalığını pandemik hastalık olarak kabul etmektedir.
Her ne kadar HIV’ın yaygın olarak cinsel yolla bulaşan bir enfeksiyon olduğu bilinse de HIV ayrıca kanla temas yoluyla, hamilelik, doğum veya emzirme döneminde anneden çocuğa bulaşarak da yayılabilmektedir. Birçok bulaşıcı hastalığın aksine HIV/ AIDS havadan, besinlerden ya da normal temaslarla bulaşan bir hastalık değildir. Yani el sıkışmak ya da kucaklaşmak ile HIV virüsü geçmez. Tedavi uygulanmıyorsa, HIV’in bağışıklık sistemini zayıflatması ve AIDS’e dönmesi ise yıllar alabilmektedir. Bugün dünyada bugün yaklaşık 34 milyon kişinin HIV ile yaşadığı tahmin edilmektedir. HIV/AIDS için herhangi bir tedavi yöntemi bulunmamakla birlikte hastalığın ilerlemesini önemli ölçüde yavaşlatabilen ilaçlar mevcuttur. Bu ilaçlar birçok gelişmiş ülkede AIDS ölümlerini önemli miktarda azaltmaktadır.
2.ULUSAL VE ULUSLARASI ALANDA HIV/AIDS’E BAKIŞ AÇISI
HIV/AIDS’in salgın halini almaya başlamasından sonra etik ve yasal alanlarda tartışmalar ortaya çıkmış, bununla birlikte ilgili uluslararası kuruluşlar ve devletler konuyla ilgili mevzuatsal çalışmalara başlamıştır. Bunun bir yansıması olarak 1996 yılında toplanan Uluslararası HIV/AIDS ve İnsan Hakları Danışma Kurulu, “Uluslararası HIV/AIDS ve İnsan Hakları Rehberi”ni hazırlamıştır.
Uluslararası Çalışma Örgütü (International Labour Organization, “ILO”) ise, 2001 tarihli “HIV/AIDS ve Çalışma Yaşamıyla İlgili ILO Uygulama ve Davranış Kuralları (“ILO 2001”) belgesinde HIV virüsü ile yaşayan insanların çalışma yaşamında ayrımcılıkla karşılaşmamaları yönünde atılması gereken adımları sıralamıştır. Bu belgeye göre HIV/AIDS’in çalışma hayatı ile ilgili bir problem olarak gündeme alınmasına karar verilmiştir.
ILO 2001 madde 4/1’e göre “HIV/AIDS işyeriyle ilgili bir sorundur ve bu nedenle bu soruna da işyeriyle ilgili başka herhangi bir ciddi hastalıkta/durumda nasıl yaklaşılıyorsa öyle yaklaşılmalıdır. Böyle bir yaklaşım, sorun yalnızca işgücünü etkilediği için değil, aynı zamanda yerel topluluğun bir parçasını oluşturan işyeri açısından da önemli olduğu için de gereklidir. Esasen, topluluğun, salgının yayılmasını önleme ve etkilerini azaltma açısından oynayacak önemli rolü vardır.” ILO 2001 madde 4/2’de ayrımcılık konusunda “insan onuruna yaraşır iş” iş ilkesi çerçevesinde “İnsana yakışır iş, HIV/AIDS’li insanların insan haklarına ve saygınlıklarına gerekli özeni gösterme ilkeleri açısından, çalışanlara, gerçek ya da yakıştırılan HIV enfeksiyonu nedeniyle herhangi bir ayrımcılık yöneltilmemelidir.” ifadelerine yer verilmiştir.
ILO’nun tavsiye kararları arasında, HIV testinin iş başvurusu yapan çalışan adayı adaylarından ya da mevcut çalışanlardan talep edilmemesi gerektiği, çalışanların bu tür bilgileri işveren ya da diğer ilgili kişilere verme yükümlülüklerinin olmadığı, HIV enfeksiyonunun işten çıkarma için bir neden olmayacağı, hükümetlerin ulusal HIV/AIDS programlarında çalışma yaşamının da yer alması gerekliliği ve hükümetlerin HIV ile yaşayan insanların sosyal güvenlik ve mesleki programların sağladığı koruma ve yardımlardan eksiksiz biçimde yararlanabilmelerini sağlamak için gerekli bütün adımları atmaları gerekliliği yer almaktadır.
Ulusal mevzuat kapsamında ise Türkiye’de çalışma hayatını düzenlen mevzuatı inceleyen hukukçular, mevzuatta HIV enfeksiyonu ile yaşayan kişilere yönelik ayrımcılık içeren bir düzenlemenin olmadığı neticesine varmışlardır.9 Ek olarak Türkiye UNGASS HIV/AIDS Deklarasyonu’na imzalamış böylece “AIDS ile mücadele için insan haklarının geliştirilmesi ve HIV ile yaşayanlara yönelik damgalama ve ayrımcılığın önlenmesi” için çalışma yapmayı taahhüt etmiş durumdadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası madde 48’e göre ise “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” Bu madde gereğince devlet, çalışanların hayat kalitesini yükseltmek ve çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumakla yükümlüdür. Bu nedenle HIV/AIDS enfeksiyonu ile yaşayan insanlar dahil kimse işyerinde herhangi bir ayrımcılığa maruz kalmamalı, bu kapsamda devlet ayrımcılığa uğramaması için tüm çalışanları koruma yükümlülüğü altındadır.
3.HIV/AIDS GEREKÇESİYLE ÇALIŞANIN İŞ SÖZLEŞMESİ FESHEDİLEBİLİR Mİ?
Uygulamada özellikle 4857 sayılı İş Kanunu (“İşK”) madde 24 ve 25’te yer alan haklı nedenle fesih hükümlerinin, ayrımcı uygulamalar için gerekçe olarak kullanıldığı gözlenmektedir.10 Bu hükümler, sağlığa bağlı sebepler ile iş sözleşmesinin süresinin bitiminden önce ya da bildirim süresini beklemeden işçi ve işveren tarafından feshedilebileceği haller olarak karşımıza çıkmaktadır.
Buna göre “bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulma” ve işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun sağlık kurulunca tespit edilmesi durumunda iş sözleşmesinin derhal feshedilmesi olanaklı kılınmaktadır.
Ancak bu tür gerekçe ile HIV enfeksiyonlu bir çalışanın işine son verilen bir uyuşmazlıkta, Yargıtay konuyla ilgili olarak ayrımcı uygulama olduğunu tespit etmiştir.
Söz konusu Yargıtay kararında; “Unlu mamuller üreten işyerinde üretim hattında çalışan davacı işçinin “ağır işlerde çalışamayacağı, normal işlerde çalışmasının önünde herhangi bir engel olmadığı” yönünde verilen sağlık kurulu raporu üzerine iş sözleşmesi İşK madde 25’e istinaden işverence feshedilmiştir. Ancak bu halde bile fesih son çare olmalıdır ve işyerinde davacı işçinin çalışabileceği bir iş olup olmadığı araştırılmalıdır.” şeklinde hüküm kurulmuştur.11
Benzer olarak Anayasa Mahkemesi (“AYM”) T.A.A. başvurusunda; HIV pozitif olan işçinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesi sebebiyle maddi ve manevi varlığın korunması hakkının, özel hayata saygı hakkının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddialarını incelemiştir. AYM başvurucunun ayrımcılık tazminatı verilmesi talebiyle açtığı davanın reddi nedeniyle anılan hakların ihlal edildiğine ilişkin iddia yönünden yaptığı incelemede başvurucuya negatif anlamda farklı bir muamele yapıldığını değerlendirmiştir. AYM’ye göre başvurucunun çalıştırılmadığı dönemde ücretinin ve işten ayrıldığı sırada da yasal alacaklarının kendisine ödendiği dikkate alınarak söz konusu farklı muamelenin iş arkadaşlarından hiçbirine yapılmayan, daha elverişli hatta avantajlı bir muamele olduğu ileri sürülebilirse de öncelikle hayat boyu sürecek tedavisini karşılamak için sürekli ve düzenli gelire ihtiyaç duyan başvurucunun bu geliri elde ettiği işini İŞK’de belirtilen hukuki sebeplerle değil HIV pozitif olması nedeniyle kaybettiğine işaret etmiştir.
AYM, hastalığın “bulaşıcı” olmasına odaklanılarak bu riskin gerçekleşmemesi için çözüm olarak başvurucunun iş yerinden uzaklaştırılmasının öngörüldüğünü belirtmiş ve yapılan yargılamada işverenin, iş yerinde başvurucunun diğer çalışanlar yönünden risk oluşturmayacak bir başka pozisyonda çalıştırılması konusunda değerlendirme yapma yükümlülüğü olup olmadığını değerlendirmiştir.
Bu kapsamda, başvurucunun başka bir pozisyonda çalıştırılabileceği doğrultusunda beyan, değerlendirme ve bilirkişi raporları bulunmasına rağmen işveren tarafından iş yerinde bu şekilde bir başka görev olup olmadığı, varsa başvurucunun niteliklerinin söz konusu görev bakımından yeterli olup olmadığı şeklinde hiçbir değerlendirme yapılmadığını ifade etmiştir. Ayrıca iş yerinde alternatif iş imkânlarının incelenmesi yükümlülüğü konusunda derece mahkemelerince de değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle başvurucu ile işveren arasında çatışan çıkarlar arasında adil bir denge kurulmadığı sonucuna ulaşmıştır. AYM’nin de açıkça ifade ettiği gibi bütün bu hususların, pozitif yükümlülükler kapsamında derece mahkemelerince yapılan yargılamada göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Sonuçta ilk olarak başvurucunun haksız olarak işten ayrılmaya zorlandığı yönündeki iddiasının ilk derece mahkemesi kararlarında hiç incelenmemiş olması, ikinci olarak iş yerinde alternatif iş imkânlarının incelenmesi yükümlülüğü konusunda değerlendirme yapılmaması nedenleriyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve özel hayata saygı hakları bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmış, başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ile özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.”
Bununla birlikte Türkiye Cumhuriyeti Anayasası; devleti engelli vatandaşların korunması ve güçlendirilmesi konusunda tedbirler almakla yükümlü kılmış olsa da HIV statüsünün engellilik kapsamında sayılıp sayılmayacağı ise tartışma konusudur. Doktrinde hasta olma durumuna yol açmasa bile HIV ile yaşamak günlük hayatta çeşitli engellere sebebiyet verdiğinden, HIV statüsünün engellilik kapsamında da değerlendirilebileceği görüşü savunulmaktadır.
4.SONUÇ
Türkiye’de HIV ile yaşayan çalışanların çalışma hayatı içerisinde eşitsiz ve korunmasız bir durumda oldukları görülmektedir. Çalışanların HIV statüsü nedeniyle çalışma hakkının engellendiği başlıca durumlar, işveren tarafından gerek doğrudan gerekse başka sebepler öne sürülerek iş akdinin feshedilmesi veya işe alımlarda HIV testinin ön koşul olarak sunulması şeklinde ortaya çıkabilmektedir.
ILO tavsiye kararları arasında, HIV testinin iş başvurusu yapan çalışan adaylarından ya da mevcut çalışanlardan talep edilmemesi gerektiğini çalışanların bu tür bilgileri işveren ya da diğer ilgili kişilere verme yükümlülüklerinin olmadığını belirtmiştir.
Bu çalışmada özellikle HIV statüsünün çalışanın iş sözleşmesine insan kaynakları ve iş hukuku etkisi irdelenmeye çalışılsa da HIV bilgisinin 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) kapsamında da kişisel sağlık bilgisi yani özel nitelikli kişisel veri olduğu unutulmamalıdır. Özel nitelikli kişisel veriler istisnalarla birlikte ancak kişinin açık rızası dâhinde işlenebilmektedir. Kişisel verilerin işlenmesinde yer alması gereken temel ilkelerden ölçülülük ise; veri işleme faaliyeti ile gerçekleştirilmesi istenen amaç arasında makul bir dengenin kurulması, veri işlemenin amacı gerçekleştirecek ölçüde olmasıdır.
Bu itibarla kişisel veri işleme faaliyetinin gerçekleşmesi için gerekli olmayan kişisel verilerin toplanmaması ve/veya işlenmemesi, amaç için gerekli olmayan veri işlemeden kaçınılması, kişisel verilerin işlenmesi ilgili kişinin rızasına bağlı olarak gerçekleştirilse ve belirli bir amaca bağlı olsa bile açık rızanın, ölçüsüz veri işlenmesini meşrulaştırmayacağı hususları unutulmamalı ve eğer ilgili süreçlerde kişinin HIV bilgisi işlenmek isteniyorsa, bu durumlar gözetilmelidir. Örneğin iş başvurularında kişinin HIV bilgisini herhangi bir şekilde elde etmeye çalışmak şüphesiz ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil edecek ve rıza temin edilse dahi geçerli olmayacaktır. İlaveten, herhangi bir şekilde ölçülü şekilde rıza dahilinde veya rızasız olarak temin edilen HIV bilgisinin hukuka uygun şekilde işlenebilmesi için; Kişisel Verileri Koruma Kurulu tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şartı unutulmamalıdır.
Bununla birlikte her ne kadar ülkemizde HIV enfeksiyonu ile yaşayan kişilere yönelik özel bir düzenleme bulunmasa da Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında HIV enfeksiyonunu taşıyan çalışanların hakları korunmuş, iş sözleşmelerinin sona erdirilmesinin haklı gerekçelere dayanmadığına, söz konusu çalışanların işyerinde farklı pozisyonlarda çalıştırılabilme imkanı var ise bu pozisyonlarda çalışmalarına imkan sağlanması gerektiğine hükmedilmiş ve feshin son çare olması ilkesine atıfta bulunulmuştur.
Gerek Yargıtay gerekse AYM kararında belirtildiği üzere HIV/AIDS virüsü ile çalışan personellerle işverenin diğer çalışanlarını korumak ve belirlediği kurallar çerçevesinde iş yerinde huzur ve disiplinin devamında elde edeceği faydalar ile çalışanın özel hayata saygı, maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakları arasında bir çatışma söz konusudur. Bu nedenle Yargı makamlarınca değerlendirme yapılırken işverenin çıkarları ile iş sözleşmesinin zayıf tarafı olan ve ek olarak AIDS/HIV pozitif olması nedeniyle toplumun zayıf grubu içinde bulunan işçinin çıkarlarının korunması noktasında titiz bir denge sağlanmalıdır.
