COVID-19 Pandemi Döneminde Zorunlu Aşılama Çalışmaları

Post Görseli

1. Giriş

Tüm dünyayı etkisi altına alan COVID-19 Pandemisiyle alakalı aşı çalışmalarının olumlu sonuç vermeye başlamasıyla birlikte salgının bütün dünyadaki negatif etkilerini yok etmek uğruna dünya çapında aşı seferberliği başlatılmış, bu çalışmalar sonucunda başta Avrupa devletleri olmak üzere popülasyonun büyük bir çoğunluğu aşılanmış ve normalleşme sürecine ufak da olsa adım atılmış, ülkemizde de salgına karşı mücadelede aşı yaptırmanın bir zorunluluk olup olmadığı veya zorunlu aşı uygulamalarının hukuki dayanakları gün geçtikçe daha sık tartışılmaya başlanmıştır.

 

Bu kapsamda zorunlu aşılama meselesi başta insan hakları kurumu olmak üzere, hukuki kapsamda kişisel verilerin korunması ile çalışan ve işveren ilişkilerinin konunun merkezinde olmasından ötürü insan kaynakları ve iş hukuku ile sıcak temas halindedir. İşbu incelemede zorunlu aşılamanın temas noktaları hukuka uygunluk incelemesinden geçirilecektir.

 

2. Güncel Dünya

Dünya üzerinden aşı çalışmalarının ilk başladığı sırada Alman Hükümeti tarafından vatandaşlarına “zorunlu aşı” politikası uygulanmayacağı belirtilmesine karşın salgının şiddetlenmesi ve aşının tek kurtuluş yolu olarak görülmesi nedenleriyle zorunlu aşı uygulanabilirliği gündeme alınan bir konudur.

 

Aynı şekilde Birleşik Krallık Koronavirüs şüphesi bulunan bireyler için “kişinin kendi çıkarları, başkalarının korunması veya kamu sağlığının korunması amacıyla bir kamusal sağlık görevlisi herhangi bir dönemde kendisince zorunlu ve orantılı olan tedbirleri kişilere uygulayabilecektir[1] kanun hükmünü işletmeye çalışmış ancak bu maddenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (European Convention on Human Rights) kapsamında ne gibi bir geçerliliği olabileceği tartışma konusu olmuştur. 

 

Tüm bu çalışmalarla birlikte Avrupa Komisyonu (European Commison) COVID-19 aşısı için bir aşılama stratejisi ve uygulaması hazırlığına girişmiş ve ilgili çalışmalarında “tek kurtuluş yolunun aşı olduğu” belirtmiştir. Ancak Komisyonun raporlarında tek kurtuluş yolunun aşı olduğu belirtmesine karşın bu raporların hiçbirinde zorunlu aşı kavramından bahsetmemesi dikkat çekmektedir.

 

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (“AİHM”) ise Koronavirüs salgınında zorunlu aşı uygulamasıyla ilgili henüz bir kararı bulunmamaktadır. Ancak AİHM ‘nin Solomakhin/Ukrayna no.24429/03[2] kararı Koronavirüsle mücadele kapsamında ülkelerce zorunlu aşı politikasının uygulanmasıyla ilgili kendisine yapılan bir başvuruda nasıl karar vereceği konusunda yol gösterebilmektedir. Karar, başka bir tedavi için hastaneye giden Solomakhin’in karşı çıkmasına rağmen kendi rızası dışında Ukrayna kanunlarına göre zorunlu olan aşının hastane personeli tarafından kendisine zorla yapılması üzerine bu durumu AİHM’e taşımasını konu almaktadır. İlgili olayda Solomakhin kendisine kanunen zorunlu olan bu aşının uygulanmasından sonra kendisinde kronik hastalıkların gerçekleştiğini ve bu hastalıkların kendisine zorla yapılan aşıdan kaynaklandığı iddiasında bulunmaktadır. Kararda Solomakhin’in iddiasını kanıtlayamamasına karşın AİHM Solomakhin’in başvurusunu kabul etmiş ve bu durumun AİHS madde 8 ‘e aykırılık teşkil ettiğine karar vermiştir. AİHM ilgili kararda kamu sağlığı ile kişinin vücut bütünlüğü arasında bir denge kurulması gerektiği hususuna dikkat çekmiştir.

Temmuz 2021 itibariyle ise yüksek bulaşıcılık özellikli delta varyantının doğumu sebebiyle Koronavirüs enfeksiyonlarında artış hızı ivme kazandığından, dünya çapında hükümetler COVID-19 aşılamalarını yüksek risk grupları ve özellikle sağlık çalışanları için zorunlu hale getirmeye başlamıştır. Aşı zorunluluğunu kısmi de olsa uygulamaya alan hükümetler aşıyı çoğunlukla yüksek risk grubunda olan vatandaşları için zorunlu kılsa da sosyal hayatı engelleyici ve gözetim toplumu uygulamalarının da mevcut olduğunu görmekteyiz. Bu kapsamda[3];

 

  • 2020 Tokyo Olimpiyatlarının salgın sebebiyle ertelenmesi dolayısıyla bu sene gerçekleştirilen etkinliği için Avustralya, katılacak paralimpik sporcularının takımdaki diğer üyeler açısından sağlık riski oluşabileceğinden aşıyı zorunlu kılmıştır.
  • İngiltere’deki gece kulüpleri ve kalabalık olması beklenen diğer mekanlar müşterilerinden Eylül ayının sonundan itibaren tam aşı kanıtı sunmalarını istemektedir.
  • Fransa Devlet Başkanı tarafından duyurulan kurallara göre sinemaya gitmek veya trene binmek isteyen herhangi bir kişinin aşı kanıtı sunması veya negatif COVID testi sunması gerekmekle birlikte benzer bir karar Türkiye Futbol Federasyonu tarafından da açıklanmıştır.
  • Yeni alınan önlemler kapsamında Yunanistan’da yalnızca aşılanmış müşterilerin iç mekân barlarda, sinemalarda, tiyatrolarda ve kapalı alanlarda bulunmalarına izin verileceği açıklanmıştır.
  • New York Valisi, yaptığı duyuruda, eyalet genelindeki yaklaşık 250 bin çalışana, COVID-19 vakalarında görülen artışları önlemek için aşı veya haftalık test zorunluluğunu getirmeye mecbur olduklarını belirtmiştir.
  • Aşı zorunluluğu getirilen uygulamaların olduğu hükümetlerde sağlık çalışanlarının zorunlu aşılanma kapsamında olduğu ortak nokta olarak görünmekle birlikte İtalya’da aşının reddi halinde ilgili kişilerin yıl boyunca herhangi bir ödeme olmaksızın işlerinden uzaklaştırılabileceği yaptırımı getirilmiştir.
  • Tokyo Olimpiyatlarında yer alan atletlerin aşılanma zorunluluğu bulunmamakla birlikte Uluslararası Olimpiyat Komitesi (International Olympic Committee, IOC) yetkilileri %80’inin aşılanmış olacağını beklediklerini bildirmiş ve atletlerin %85’inin bağışıklığının bulunduğu belirtilmiştir. Atletlere her gün test yapılması gibi önlemlerin bulunmasının yanında, olimpiyatlara katılım şartları arasında aşılanma tutulmamıştır.[4]

 

3. Hukuki Altyapı

İşbu metinde zorunlu aşılama çalışmalarının; üzerinde en yoğun tartışmalar yaşanabilecek hassas konular olan insan hakları hukuku, kişisel verilerin korunması hukuku ve kişisel verilerin korunması hukuku yaklaşımına göre şekilleneceği öngörülen insan kaynakları ve iş hukuku kapsamındaki etkileri değerlendirilmeye çalışılacaktır.

 

A. İnsan Hakları

Anayasal düzlemde temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabileceğine hükmedilmiştir. Bu sınırlamaların ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı da düzenlenmektedir. Bununla birlikte Ulusal hukuk sistemimizde 1593 sy. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu (“UHK”) m. 57 ve 72’nin zorunlu aşı uygulamasına dayanak teşkil edilebileceğini savunan bazı doktrin görüşleri yer almaktadır.  Ancak UHK M. 57[5] ‘nin belirli hastalıklara yer verdiği; 24.04.1930 tarihinde kabul edilmesinden de kaynaklı olarak Koronavirüs salgınının ilgili hastalıklar arasında yer almadığı görülmektedir.

 

Anayasa Mahkemesinin (“AYM“) Halime Sare AYSAL[6] (2013/1789) kararı bu konuda yol göstericilik sergilemektedir. Şöyle ki; Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Uşak İl Müdürlüğünce, çocuğun bebeklik aşılarının anne ve babası tarafından yaptırılmadığından dolayı  çocuk hakkında 5395 sayılı Kanun’un 5/1/d bendi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmesi talep edilmiş ve Sivas Asliye Hukuk Mahkemesi  Genişletilmiş Bağışıklama Programında yer alan aşıların önemiyle alakalı açıklama ve eğitime rağmen ebeveyni tarafından aşı uygulanmasına izin verilmeyen çocukların 5395 sayılı Kanunun 3/1/a bendi uyarınca korunmaya muhtaç çocuk olarak kabul ederek çocuk hakkında, sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

AYM ise kendisine yapılan başvuru üzerine yaptığı inceleme sonucunda;

 

Tıbbi müdahalelere ilişkin ulusal ve uluslararası alandaki mevzuat hükümlerinde rıza unsurunu temel şart olarak öngörüldüğünü velayet veya vesayet altındaki küçük veya kısıtlılara uygulanacak müdahaleler açısından da kanuni temsilcilerin rızası, söz konusu tıbbi muamele süjesinin rızası yerine ikame edilmekte ve rıza şartına istisna getirilebilecek hallerin genel olarak acil durumlar bağlamında tıbbi zorunluluk halleri ile kanunda belirtilen durumlarla sınırlı olduğunu belirtmiştir.[7]Ek olarak ilgili kararda AYM Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen ve temel hak ve özgürlüklerin ancak yasayla sınırlanabileceğinden ilgili başvuruya konu müdahalenin kanuni dayanağı olarak gösterilen 5395 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi ve 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer verilen ve uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamı hakkında bir açıklamada bulunulmaksızın, genel olarak sağlık tedbirine hükmedileceğine işaret eden düzenlemelerin, öngörülebilirlik niteliğini taşımadığını, kararda anılan düzenlemelerin yanı sıra, 1593 sayılı Kanun kapsamında da zorunlu aşı uygulamasına kanuni dayanak teşkil edecek bir düzenlemenin bulunmadığı,

 

Gerekçeleriyle başvuruya konu çocuğun korunmaya muhtaç çocuk olarak değerlendirilmesini Anayasa’nın 17. maddesine aykırı bulmuştur. Ayrıca AYM ilgili kararda genelgelerle veya Sağlık Bakanlığının emirleriyle belirsiz ve önceden tahmini mümkün olmayan şekilde hastalık listesinin genişletilmesinin kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğine bu tür bir uygulamanın yapılabilecek tıbbı müdahalelerin önünün orantısız bir biçimde açabileceğine karar vermiştir.

 

Öğretide genel sağlığın özel sağlıktan farklı olarak tek tek kişilerin iyileştirilmesi ile ilgili olmayıp toplumsal nitelikte olduğu üzerinde durulmaktadır. Bu kavramla tüm toplumun salgın hastalıklardan korunmasının ve sağlıklı bir çevrede yaşamasının kastedildiği belirtilmiştir. Anayasaya göre “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir” ve devlet herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla yükümlüdür hükmü yer alsa bile zorunlu aşı uygulamalarının kişinin vücut bütünlüğü ve vücudu üzerinde özgürce tasarrufta bulunabilme hakkı ile dengesi göz ardı edilmemelidir. Bu hak ile kamunun sağlığı ve devletin vatandaşlarına sağlıklı bir çevrede yaşama olanağı sunması sorumluluğu arasındaki hakların çatışması dikkate alınmalı ve bu haklar arasındaki orantılılık dengelenmelidir.[8]

 

Genel sağlığın korunması amacıyla yürütülen idari kolluk faaliyetlerinin ölçülülük ilkesine uygunluğu kapsamındaki somut hukuki sorunlardan biri tıpkı kanunilik ilkesinde olduğu gibi zorunlu aşı ile ilgilidir. Zorunlu aşı politikası uygulanmadan önce gönüllü aşı politikasının denenmemesinin ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil edeceği söylenebilecektir. Nitekim tamamen gönüllü aşılama programlarıyla yüksek aşılama oranlarına ulaşan ülkeler dikkate alındığında önce gönüllü aşılama politikasının denenmesi ve bu politika sürü bağışıklığının sağlanmasında yetersiz kalırsa ancak bu hâlde zorunlu aşılama politikasına geçilmesinin ölçülülük ilkesine daha uygun olacağı söylenebilecektir.

 

Zorunlu aşı uygulaması yasa hükmüne dayandırıldıktan sonra aksine davranışlar için ölçülü/orantılı ceza yaptırımı normu anılan yasalara konabileceği gibi, 5237 sy. Türk Ceza Kanunu’nun Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar bölümünde düzenlenmesi ve Bulaşıcı Hastalıklara İlişkin Tedbirlere Aykırı Davranma başlığı altında 195. maddeye ilave bir fıkra eklenmesi pek mümkündür.

 

UHK m. 72’de öngörülen zorunlu aşılama, m. 57’de sayılan hastalıklar salgın hâlini aldığında uygulanır. UHK’de düzenlenen ve uygulanması için bir hastalığın salgın hâlini alması şartının aranmadığı tek zorunlu aşı çiçek aşısıdır. Nitekim, Sağlık Bakanlığı da COVID-19 Bilgilendirme Platformu’nda “Aşı yaptırmak zorunlu olacak mı?” sorusunu “Türkiye’de çocukluk aşıları dahil, aşı uygulaması zorunlu değildir” şeklinde cevaplandırmaktadır. Ulusal hukuk kaynakları dışında, uluslararası hukuk ve insan hakları belgelerinde aşı bir hak ve yükümlülük olarak tanımlanmaktadır. Herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı tanınarak devlete ve yurttaşa bu bağlamda ortak sorumluluk ve görev yüklenmektedir.

 

Ülkemizde de işbu metnin kaleme alındığı Temmuz 2021 tarihi itibarıyla COVID aşısı olmayan kişilerin birtakım umumi yerlere girişinin yasaklanması, kimi seyahat uygulamalarından saf dışı bırakılması gibi alınmaya çalışılan tedbirler; diğer yandan mevcut COVID-pozitif vaka sayılarının tamamına yakınının aşı olmayan kişilerce oluştuğu açıklamaları ile birlikte hız kazanmış olmasına rağmen aşı meselesinin sosyal/pozitif ayrımcılık gerekçesi yapılması, izleyen dönemlerde zorunlu tutulacak olsa bile aşılama uygulamalarının çok hassas bir denge ile işlenmesi gerektiği şimdiden öngörülebilmektedir.

 

Bu noktada Pandemi sürecinin başlangıcında bir Pandemi Kanunu çıkarılmış olması gerek sokağa çıkma kısıtlamaları gerek aşılama politikaları gerek sosyal ve ekonomik hayatın düzenlenmesi açısından çok daha faydalı ve işlevsel olabilirdi. Bugün bu tartışmaların cereyanı Pandemi Kanunu çıkarılarak minimize edilebilecekken göz ardı edilerek gerek vatandaş gerek yönetenler arasında çok fazla karmaşaya sebep olmuş, olmaya da devam etmektedir.

 

B. Kişisel Verilerin Korunması

Bilindiği üzere ülkemizde 6698 sy. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) ve ilgili mevzuatı uyarınca, sağlık bilgileri özel nitelikli kişisel veri olarak değerlendirilmektedir. Bu sebeple, kişilerin aşı olup olmadığı bilgisi de sağlık verisi olarak kabul edilmektedir. KVKK m.6/2 “Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel verilerin kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebileceği hükmünü amirdir. Öyle ki; sağlık bilgilerinin işlenmesi konusunda öteden beri eksiklik teşkil eden mevzuat hükmünün Koronavirüsle mücadele kapsamında zorunlu aşı uygulamasının yasal dayanaklarının da düzenlenmesiyle kişiler hakkındaki aşılama bilgilerinin işlenmesi veya ilgili kurum ve kuruluşlarla paylaşılabilmesi mümkün olabilecektir.

Sağlık verilerinin işveren veya yukarıda anılan madde kapsamında kalmayan kişilerce işlenebilmesi için kural olarak ilgili kişilerin aydınlatılması ve açık rızalarının alınması gerekmektedir. Bu noktada ele alınması gereken diğer konu ise aşı karnesi konusudur. Aşı karnesi; özetle aşı olan kişilerin takip edilmesini sağlayacak ve bir aplikasyon aracılığıyla işletilecek bir kurgudur. Temas takip izleme uygulamaları[9] gibi kişinin aşı olup olmama bilgisinin çeşitli şekillerde kullanılması; bir üst başlıkta ele alınan insan hakları ile birlikte kişisel verilerin korunması hakkının da hukuk temelinde işlenmesini gerektirecektir. Kişinin aşı olup olmadığı bilgisine ihtiyaç duyan her bir gerçek veya tüzel kişi esasen kişilerin özel nitelikli sağlık verisini işlemiş olacaktır. Bu noktada temel ilkeler ile işleme hukuki sebeplerine ve amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ilkelerine azami özen gösterilmelidir. Kural olarak kişinin rızasının olmadığı varsayımında aşı bilgilerinin işlenememesi kabul edilmelidir.

 

Bu noktada özellikle işçi-işveren ilişkisinde gündeme gelebilecek rızanın geçerliliği sorunu ile kişilerin aşı olup olmama bilgilerini paylaşmak istememeleri hususu önem arz etmektedir. Çalışan tarafından aşı olunsa dahi bu bilgi işveren ile paylaşılmak zorunda değildir, öyle ki işverenin bu bilgiyi çalışandan zorla alma hakkı da bulunmamaktadır. Bu sebeple bir çalışanın iş sözleşmesi, aşı bilgilerinin paylaşılmadığı veya aşı olmadığı gerekçesiyle feshedilemeyecektir. Konu, izleyen başlıkta derinlemesine incelenecektir.

 

C. İnsan Kaynakları ve İş Hukuku

İşverenin çalışanların iş sağlığı ve güvenliğini korumakla yükümlüğü olduğu, Anayasal düzenlemeler doğrultusunda, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun (“İSGK”) 4. maddesinde “İşverenin genel yükümlülüğü” başlığı altında hüküm altına alınmıştır. Maddede bahsedildiği üzere, işverenin mesleki risklerin önlenmesi, çalışanlara eğitim ve bilgi verilmesi dâhil olmak üzere her türlü tedbirin alınması ve organizasyonun yapılması gibi birtakım çalışmalar yapması gerekmektedir. Ayrıca yasalarla düzenlenmemiş konularda dahi işverenin önlem almakla yükümlü olduğu Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin E.2019/5135, K.202,5045, 28.09.2020 tarihli kararında belirtilmiştir.

 

İşverenlere COVID-19 salgını boyunca yüklenmiş olan öncelikli temel yükümlülük, İSGK açısından gerekli önlemlerin alınmasını sağlamak ve böylelikle tüm çalışanlar açısından risk teşkil etmeyen bir çalışma ortamı yaratmak olmuştur. İSGK’nın işverenin sağlık gözetimini yapma yükümlüğüne dair “Sağlık Gözetimi” başlıklı 15/1/a bendine göre, “İşveren; Çalışanların işyerinde maruz kalacakları sağlık ve güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine tabi tutulmalarını sağlar.” Toplumsal bir sağlık riski olan COVID-19 salgını açısından değerlendirildiğinde, işyeri ortamında salgın hastalığın bulaşma riski arttığı sürece salgın hastalığın işle ilgisi olduğunu yorumlamak mümkün olabilecektir. Çalışanların işyeri ortamının iş sağlığı ve güvenliğinden sorumlu olan işverenin COVID-19 salgınının devamı süresince İSGK uyarınca zikredilen yükümlülükleri söz konusudur. Bununla bağlı olarak da işverene kanuni ödev olarak yüklenen sağlık gözetimi kapsamında COVID-19 aşı bilgilerinin talep edilmesi veya aşı olma zorunluluğu getirilmesi, ilk bakışta meşru gibi görünmekte ancak korunan hakkın niteliği uyarınca belirli sınırlar dahilinde işlenmelidir.

 

İSGK’da hüküm altına alındığı üzere, çalışanların da işverene karşı iş sağlığı ve güvenliğinin korunması bakımından birtakım yükümlülükleri bulunmaktadır. “Çalışanların Yükümlülükleri” başlığı altında düzenlenen 19/1 uyarınca, çalışanların, diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü oldukları ifade edilmiştir. Çalışanlar bu yükümlülüklerinin yanı sıra Pandemi sürecinde COVID-19 hastalığına özel olarak işyerinde alınan tedbirlere uymak ve bu konuda verilen emir ve talimatları uygulamak zorundadır.

 

İşverenlerin çalışanlarının aşılanması anlamında atacağı ideal adım; aşı olmaya teşvik eden ve aşının faydalarını belirten bilgilendirmeler, yayınlar, çeşitli broşürler ve videolar ile işyeri hekimi tarafından toplu/bireysel bilgilendirmelerin yapılması olacaktır. Bu kapsamda Pandemi risklerini minimize etmek anlamında işyerinde sağlıklı ve güvenli bir çalışma ortamı oluşmasında da aşılama büyük bir öneme sahip olduğundan, işverenin aşılama konusuna yaklaşımının her aşamasında İSG yükümlülüklerini de göz önünde bulundurması gerekmektedir.

 

Öte yandan; çalışanın haklı bir mazereti olmaksızın sağlık muayenesinden kaçınması durumunda, işverenin işçiye rıza dışı olarak sağlık muayenesi yapmasının mümkün olmayacağı gibi bu durumun aşı için de geçerli olduğu söylenebilecektir. Ancak tam tersi yönde İş Kanunu m. 25/II-h bendi doğrultusunda işverenin sağlık muayenesinden kaçınmak suretiyle iş sağlığı ve güvenliğini tehlikeye düşüren işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedebileceği kabul edilmektedir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi’nin bir kararında da bahsedildiği üzere “İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin ikinci fıkrasının h bendi uyarınca yapılan uyarıya rağmen işçinin periyodik sağlık kontrolüne girmeyerek iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin kurallara uymaması; anılan maddenin ikinci fıkrasının i bendine göre, işçinin kendi kusuruyla iş güvenliğini tehlikeye düşürmesi durumunda veya söz geçen maddenin ikinci fıkrasının e bendinde düzenlendiği üzere, işçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması işveren açısından iş sözleşmesinin feshinde haklı neden oluşturmaktadır.

 

Tüm bunlara rağmen; konuya ülkemiz kanun koyucuları ile yargı mercilerinin yaklaşımı henüz belirli olmamasına ve konuya ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamasına rağmen, aşı olmayan çalışanların iş sözleşmesinin, haklı nedenle feshinden ziyade, kanaatimizce en uç noktada geçerli nedenle feshedilebilmesi yöntemi, feshin son çare olması ilkesi uyarınca da daha uygun bir yol olarak değerlendirilebilecektir. Ancak yine de olası yargılama durumlarında yargı mercilerinin Pandemi dönemi özgünleri uyarınca hükmedecekleri kararlar şu an öngörülememektedir.

 

4. Son Söz

Yukarıda da izaha çalışıldığı üzere aşılama politikalarında gönüllülük esasını uygulamadan zorunlu tutulması anayasal düzlemde ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil edecektir. İşverenlerin bahsi geçen mevzuatlar kapsamında çalışanların sağlığını gözetme yükümlülüğü kapsamında da aşılamanın teşvik edilebileceği açıkken, haklı sebeple feshe yol açacak ölçüde risk faktörü oluşturup oluşturmayacağı somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Aşı yaptırmaktan kaçınan çalışanın geçerli bir mazeretinin olmaması ve fiziksel olarak işyerinde bulunulması gereken nitelikte bir iş olması durumlarında diğer çalışanlarının bedensel ve ruhsal sağlıklarını koruma yükümlülüğü kapsamında birtakım önlemler alabilmesi gerekmektedir.

 

Kanaatimizce günün sonunda bütün bu tartışmaların ana nedenlerinden birinin Pandemi Yasasının eksikliği olduğu açıktır. Mevcut yasal düzenlemeler dünya çapında yaşanan ve uzun süreli etkileri olan biyolojik bir doğal afet durumu düşünülerek tasarlanmamıştır. Sokağa çıkma kısıtlamaları, zorunlu karantinalar, fesih yasakları, ödemelerin ertelenmesi, sağlık çalışanlarının durumu, ücretsiz izinler, kapanan işyerleri ve hatta güncel market genelgesi gibi sosyal, kültürel, ekonomik ve idari alanlarda cereyan eden onca düzenlemenin mevcut mevzuat yapısının içine kaynaştırılmaya çalışması birçok alanda sorunlara yol açmaktadır. Bu sorunların kökten çözümü olabilecek bir mevzuatın tasarlanmamış olması –belki de sürecin bu kadar uzun süreceğinin öngörülmemiş olmasından kaynaklanmakta– bugün hala geç kalınmış da olsa bir ihtiyaç olma niteliğini korumaya devam etmektedir.

 

Saygılarımızla,

GRC|LEGAL


[1].Coronavirüs Act 2020 ,Schedule 21,part 14/2:

A public health officer may at any time during the transmission control period impose such requirements and restrictions on the person as the officer considers necessary and proportionate— (a)in the interests of the person, (b)for the protection of other people, or (c)for the maintenance of public health

[5]  Memleket dahilinde sâri ve salgın hastalıklarla mücadele

 Madde 57 – Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli), lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrop hamilleri dahi - paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı, çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabı sahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari), dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl, şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık, cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vuku bulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüphe olunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğe mecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları, kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.

[8]Kasapoğlu Turhan, Mine, İdari Kolluk Yetkisi Bağlamında Zorunlu Aşı Uygulaması, S.7, Hacettepe Hfd, 2019.

Pdf olarak indir